Amia - Respuesta Rabinos de Israel

Buenos Aires, 24 de julio de 2007

Sres.
Superior Rabinato de la Congregacion Israelita de la Republica Argentina
PRESENTE

Se me consulta sobre la facultad de la AMIA de decidir sobre el entierro de los judíos conversos por congregaciones no ortodoxas en los cementerios que ella administra, disponiendo así sobre el destino que deben tener sus cuerpos.

Para dilucidar la cuestión es necesario resolver las siguientes cuestiones:

1. Atribuciones de AMIA en materia religiosa
2. De resultas de lo anterior determinar si la mutual judía puede tomar decisiones relacionadas con los derechos de sus asociados, en función de su pertenencia a diferentes denominaciones religiosas judías, prefiriendo a alguna de ellas sobre las restantes.
3. Análisis del acaso a la luz del marco jurídico constitucional argentino.

1.  Atribuciones de AMIA en materia religiosa

Los estatutos de AMIA ponen de manifiesto que tal como lo determina su nombre se trata de una mutual. Así leemos en el Art. 2 bajo el título FINES- La Asociación tiene por objeto servir el vínculo entre los judíos de la Capital Federal y el Gran Buenos Aires desarrollando las actividades señaladas por los arts. 3 al 8, de acuerdo con la reglamentación que apruebe la Asamblea.

Queda claro, que de resultas de la misma estructura asociativa elegida, mutual, estamos frente a una organización de asistencia que no tiene finalidad de lucro, ni un color partidario. Es cierto que ofrece a sus socios una asistencia ritual , entre otras prestaciones (arts. 3, 4 y 5 Estatutos), pero ello de ninguna manera la convierte en una institución religiosa. Tampoco esto sería posible como consecuencia de que, cumpliendo con el régimen legal argentino la institución se encuentra inscripta como un culto en la Secretaria de Estado respectiva .
Ello, aún respondiendo por la afirmativa, ya que a la luz del marco jurídico organizativo
–cuyas disposiciones trascendentes a los efectos del presente se analizan a continuación- se ve obligada a respetar por igual a todas las congregaciones que componen a la religión mosaica. Caso contrario, incurriría en flagrante acto de discriminación, de conformidad con el análisis que se efectúa en el presente. Así las cosas, no podemos sino responder de manera negativa a este primer interrogante y esto es lo que manifestamos: AMIA no es una institución de carácter religioso y por lo tanto no puede llevar a cabo potestades de ese tenor.

Para mayor abundamiento cabe destacar lo preceptuado en el artículo 7 de los estatutos de la institución, el que establece bajo el acápite CARÁCTER, “La asociación se constituye como una Institución absolutamente apolítica. No participará en actividad alguna que tenga un carácter ajeno a sus fines, pero queda facultada a participar, por medio de las acciones pertinentes, en todos aquellos casos en que se trate de la defensa de sus asociados y del buen nombre de la colectividad judía” (el subrayado es nuestro) La cláusula transcripta determina los límites dentro de los cuales debe ubicarse toda actividad que decida emprender la institución, como así también aquellas que se deriven “de la defensa de sus asociados y del…”(conf.: citado artículo in fine).  Pues bien, de este rastreo se desprende que como ha quedado dicho, la institución no ejerce funciones religiosas, pero además que su derrotero debe estar marcado por la protección de sus miembros y de la comunidad judía en su conjunto. He acá dos elementos de particular importancia para poder evaluar el tenor y razón de ser de las decisiones de los órganos directivos de AMIA. Debe tratarse de actos que se encuadren dentro los fines que la propia institución se ha dado al elaborar sus estatutos y así determinar su esfera de desenvolvimiento, por un lado. Por otra parte, la razonabilidad de todas sus decisiones deberá superar el rasero que importa la misión tuitiva de los asociados, de conformidad con las expresiones transcriptas. En consecuencia, deberá observarse una adecuada proporcionalidad entre medios y fines de modo tal que todo acto institucional estará enderezado a asegurar una misión y determinados objetivos, siempre que se asegure al mismo tiempo la defensa, la protección, el amparo de aquellos que han elegido integrarse a la AMIA.

Por el contrario, toda vez que del examen de un caso en particular no surja ese equilibrio que acabamos de describir, estaremos ante un acto que al no compadecerse con el marco legal que la misma mutual se ha dado, resultará nulo de nulidad absoluta. Ello independientemente de la violación del entramado del derecho público argentino, que más adelante observaremos.

2. La decisión objeto de consulta

El caso que nos ocupa importa claramente una decisión de carácter religioso llevada a cabo por AMIA. Efectivamente, la institución se pronuncia sobre la condición de judíos de sus asociados al momento de concretarse una de las prestaciones que ella les ofrece, cual es el derecho a ser enterrados en cementerios que ella administra. Se trata de la situación que afecta a los judíos que han sido convertidos por congregaciones no ortodoxas. A estas personas la mutual no les reconoce la calidad de judíos, ya que en primer lugar se arroga la facultad de determinar  cuándo alguien reúne las calidades para ser considerado tal. Pero, en segundo lugar, para así decidir aplica los criterios del judaísmo ortodoxo, prefiriendo esta rama sobre las restantes. Cabe destacar que la irregularidad no se detiene allí, importa el desconocimiento de la autoridad de los rabinos que han procedido a realizar esas conversiones, integrantes de congregaciones religiosas reconocidas como tales por la autoridad nacional de aplicación en materia de culto. Es decir, que de conformidad con esta última observación la AMIA se autoerige en una suerte de supremo gobierno religioso que actúa sobre la comunidad de sus miembros, que tendría la potestad de revisar los actos tomados en la materia por los niveles religiosos inferiores (congregaciones). Por supuesto, que con capacidad de veto o de anulación de esos actos, cualquiera que sea su objeto, inclusive sobre algo tan esencial, como es nada menos que determinar la condición de judío de una persona.

De este examen, se deriva el ejercicio abusivo de potestades, en contra de lo determinado en el instrumento constitutivo de la institución, sus estatutos, a partir del ejercicio de facultades religiosas que como ya ha quedado dicho no le corresponden. Además, ello es llevado a cabo en violación al principio de igualdad, produciendo una seria discriminación y por ende, infringiendo de manera grave el ordenamiento constitucional argentino de fuente tanto nacional como internacional.

3. Análisis del caso a la luz del marco jurídico constitucional argentino.

3.1. Derecho a la igualdad

El derecho a la igualdad está previsto en el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

Resulta esclarecedor al respecto el extracto de los principios que surgen de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema elaborado por el Dr. Germán J. Bidart Campos en su obra “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, pág. 532 y ss, ed. Ediar, 1998:

“a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones;
b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;
c) la regla de la igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles;
d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea ‘razonable’;
e) las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores, etc.” (el subrayado me pertenece).

La negativa a reconocer a los asociados judíos, convertidos por congregaciones no ortodoxas, el pleno derecho a ser enterrados en cementerios administrados por AMIA, constituye una violación al principio de igualdad ante la ley: mientras a los restantes miembros se les concede esa posibilidad, prevista en sus estatutos; a este grupo ello les es negado de manera arbitraria y por quien no tiene autoridad para hacerlo. Esta es la típica discriminación arbitraria que nuestra Constitución nacional aborrece.

“La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la mera igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de la constitución histórica. Así: a) el inc. 23 del artículo 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros de ejercicio obligatorio) de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato; b) la misma norma añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas se debe enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos; ... d) el inc. 17 del artículo 75 sobre pueblos indígenas argentinos trae una formulación que hace evidente el reconocimiento de su identidad y su diferencia como expresión de una relación con el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades” (Bidart Campos, Germán J., ob. cit., págs. 531/1).

Pero el principio de igualdad ante la ley no se agota en una directiva al Congreso para que legisle de igual manera a quienes se encuentran en una misma situación, sino que el principio abarca a todos los poderes del estado.

En efecto, siguiendo al Dr. Bidart Campos tenemos que:

“La constitución habla en su art. 16 de igualdad ‘ante la ley’. La norma hace recaer en el legislador una prohibición: la de tratar a los hombres en modo desigual ... Pero si estancamos aquí el sentido de la igualdad, pecamos por insuficiencia; por eso propiciamos lo que llamamos igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente manera:

• igualdad ante el estado; a’) ante la ley; a’’) ante la administración; a’’’) ante la jurisdicción;
• igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y lo justo.

La igualdad permite por eso hablar, extensivamente, de la igualdad ante la administración. Cuando los órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones arbitrarias” (Bidart Campos, Germán J., ob. cit., pág. 536) (el subrayado me pertenece).

Pues bien, fácil resulta traspolar lo expresado por el constitucionalista citado, en particular lo que expresa en el último párrafo (b), al caso en análisis. Todo miembro de la comunidad de asociados a AMIA puede obtener el derecho mencionado. Ello, es una emanación de la que gozan todas las personas mencionadas. No obstante ello, a ese grupo cuya identidad es la resultante de la discriminación de que es objeto, la autoridad comunitaria le niega de manera irrazonable y arbitraria dicha facultad. Por lo tanto, a ellos no se les concede lo que se les reconoce a los restantes miembros de la misma en condiciones iguales.

Así las cosas, estamos frente a un caso flagrante de discriminación. En este sentido, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a los que el inciso 22 del artículo 75 CN les otorga jerarquía constitucional, obligan a los estados parte a asegurar a toda persona el goce de la garantía de igualdad ante la ley.

Así, el primero en su artículo 24 prescribe que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. El segundo, por su parte, en el artículo 26 establece que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al evacuar la Opinión Consultiva Nº 4/84 del 19/1/1984 solicitada por el Gobierno de Costa Rica con relación a un proyecto de modificación de su Constitución Política, dijo por unanimidad “que sí constituye discriminación incompatible con los artículos 17.4 y 24 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos] estipular en el artículo 14.4 del proyecto condiciones preferentes a favor de uno solo de los cónyuges”.

Para concluir así la Corte tuvo en cuenta que “No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana” (Párr. Nº 57).

AMIA está vedando o restringiendo el ejercicio del mencionado derecho que poseen todos sus asociados, tomando como motivo condiciones no previstas ni en su marco jurídico ni en la ley y que tienen como objeto el cuestionado origen religioso de los peticionantes, de una manera que repugna la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.

3.2.- Discriminación

“Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad” (Bidart Campos, Germán J., ob. cit., pág. 534).

La prohibición de la discriminación arbitraria es una proyección de la garantía de la igualdad en su sentido amplio, esto es, tanto ante la ley, como ante la administración y la jurisdicción y entre particulares.

En nuestro caso, resulta directamente aplicable la “Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial”. Este instrumento del que la Argentina es parte signataria y que rige en nuestro país desde el 2/10/68, está contemplado en nuestra ley fundamental entre los tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN).

Resulta oportuno transcribir los dos primeros párrafos de sus fundamentos, ya que ponen de manifiesto por si mismos que la situación que estamos analizando queda encuadrada dentro de los propósitos que llevaron a la celebración de la Convención.

“Considerando que la Carta de las Naciones Unidas está basada en los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y que todos los Estados Miembros se han comprometido a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para realizar uno de los propósitos de las Naciones Unidas, que es el de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión,
“Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en la misma, sin distinción alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional”.

Luego en su artículo 1º el tratado define lo que entiende por “discriminación racial”: “En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

Más adelante, el apartado 2º del artículo 2 expresa que “2. los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de persona pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron”.

Estamos frente a un compromiso solemne que adquieren todos los Estados firmantes de la Convención como producto del cual deben llevar a cabo todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que impidan que esas disposiciones rijan efectivamente. Por supuesto que a ello, se agrega la definición de políticas activas que promuevan la puesta en marcha de lo establecido en el tratado.

3.3.- La aplicación de los tratados internacionales

En este punto nos parece fundamental rastrear las bases para la operatividad de este tipo de tratados. Al respecto, existe una abundante jurisprudencia comparada, ya que en última instancia acá se encuentra la clave para la eventual aplicación de estas cláusulas. "El tema central que domina el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es la ejecución o "enforcement". Desde el punto de vista del individuo, la consideración primaria será la medida o extensión en que las disposiciones de los tratados tienen efecto dentro del sistema jurídico interno" (Travieso: 1996, 142).

Cuando el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos) (art. 1), aprobado por la ley 23.054, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.1), al igual que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.2) establecen el deber de los Estados de respetar y garantizar todos los derechos que cada uno de tales tratados contiene, obligan a no discriminar para su ejercicio entre las personas. Y cuando enunciativamente mencionan cuáles son los motivos por los cuales queda prohibida la discriminación, citan "..., posición económica" o "cualquier otra condición social". (el subrayado es nuestro).

Por caso, el Art. 2.2. (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales): "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Recordemos que los tres instrumentos citados poseen jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22), no olvidemos que todos estos tratados son los que de conformidad con lo que dispone el nuevo inc. 23 del citado artículo, obligan a la promoción y a la adopción de medidas positivas para el pleno goce y ejercicio de los derechos. Si trasladamos nuestro razonamiento a la situación concreta que nos ocupa, consideramos que la falta de reconocimiento por parte de AMIA del derecho de los integrantes del grupo afectado se opone a cláusulas tanto constitucionales como convencionales.

En relación con la operatividad de las normas de origen internacional, queremos recordar que la doctrina norteamericana ha elaborado tres criterios para determinar el carácter autoejecutivo de las disposiciones de un tratado: la intención de las partes; la precisión y los detalles de los términos utilizados; y la relación del tema con las facultades de la rama judicial, más que de las ramas legislativa o ejecutiva (Von Potobsky, Geraldo. 1997. Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: Una nueva dimensión en el orden jurídico interno. Argentina. Derecho del Trabajo - 1997-A). En el caso argentino la solución del constituyente de reforma, no deja dudas sobre la operatividad de las normas contenidas en los tratados que integran el derecho internacional de los derechos humanos.

4. Conclusiones

• AMIA de conformidad con sus estatutos no es una institución de carácter religioso y por lo tanto no puede llevar a cabo potestades de ese tenor.
• Aún para el caso en que se sostuviera el carácter religioso de la institución, no podría fundarse en ello para preferir a los integrantes de una congregación en detrimento de los de las restantes, a fin de conceder a los primeros derechos y potestades que le son denegados a los segundos.
• La decisión de condicionar el derecho de los judíos convertidos por congregaciones no ortodoxas, fundada en una interpretación de la religión, constituye una clara violación a los estatutos de la institución.
• La AMIA se autoerige en una suerte de supremo gobierno religioso que actúa sobre la comunidad de sus miembros, que tendría la potestad de revisar los actos tomados en la materia por los niveles religiosos inferiores (congregaciones). Por supuesto, que con capacidad de veto o de anulación de esos actos, cualquiera que sea su objeto, inclusive sobre algo tan esencial, como es nada menos que determinar la condición de judío de una persona.
• De este examen, se deriva el ejercicio abusivo de potestades, en contra de lo determinado en el instrumento constitutivo de la institución, sus estatutos, a partir del ejercicio abusivo de facultades religiosas que como ya ha quedado dicho no le corresponden.
• Al hacerlo está discriminando a quienes considera un grupo diferente de los restantes miembros en abierta oposición al derecho a la igualdad.
• Cabe recordar que la prohibición de la discriminación arbitraria es una proyección de la garantía de la igualdad en su sentido amplio, esto es, tanto ante la ley, como ante la administración y la jurisdicción y entre particulares.
• De esta manera se produce una seria violación al marco jurídico constitucional argentino, de fuente tanto nacional como internacional, de conformidad con la interpretación que se ha hecho en el presente dictamen.
• Por último, no dudamos en considerar que por los motivos expuestos, los actos tomados por AMIA son nulos de nulidad absoluta, contrarios a la Constitución argentina y a los mencionados tratados que tienen jerarquía constitucional.

Es mi opinión,

Daniel A. Sabsay